1- Alienação Fiduciária de Bens Móveis
1.1-Histórico
Para melhor compreensão do instituto da Alienação Fiduciária, é necessário analisar a evolução histórica do mesmo.
No Direito Romano, tanto a Lei das XII Tábuas, quanto o Digesto, trataram deste instituto, porém de maneira vaga e imprecisa. Nesta época existiam três modalidades de fidúcia:
a) fidúcia cum amico:
“nessa modalidade um amigo entregava a outro uma coisa com transferência de propriedade, para dela fazer uso até ser pedida em restituição. Nessa espécie as partes se valiam da relação afetiva existente objetivando maior segurança, uma maneira de proteger o patrimônio.....” segundo Luiz Augusto Beck da Silva.
b) fidúcia cum creditore:
Conhecida como, fidúcia cum creditore contracta (pignus) ou fidúcia pignoris causa cum creditore, aqui o devedor transferia a propriedade da coisa ao credor, como garantia de do débito, ficando o credor com o dever de retransmitir (pactum fiduciae) a propriedade ao devedor quando este receber o que lhe cabia.
c) fidúcia remancipations causa:
Era o pacto no qual o “pater- famílias” vendia seu filho a outro pater-familias afim de que se alcançasse a emancipação do filho.
Dentre essas modalidades até então existentes, a que transmitia maior segurança era a “fidúcia cum creditore”, em razão do credor se tornar proprietário do objeto. A fidúcia apresentava dois aspectos, o real e o obrigacional. No aspecto real, o credor se tornava autêntico proprietário, enquanto que no aspecto obrigacional, o fiduciário comprometia a restituir a coisa, logo que resolvido o contrato com o adimplemento da obrigação. Nessa hipótese, se por algum motivo o credor se negasse a restituir a coisa, o antigo proprietário tinha apenas o direito de reclamar pelos prejuízos sofridos, não tinha o direito de exigir a restituição do bem.
A figura da Alienação “fidúcia cum creditore”, segundo Luiz Augusto Beck da Silva, é a que mais se identifica com a Alienação Fiduciária do direito Brasileiro.
1.2 - Conceito
De acordo com Orlando Gomes, a alienação fiduciária é “o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da divida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse indireta, sob a condição resolutiva de saldá-la.”
É um negócio jurídico bilateral, pois depende da vontade manifestada as partes, oneroso, uma vez que gera obrigações para ambas as partes, acessório, uma vez que o contrato principal poderá ser de mutuo ou financiamento, e é formal, uma vez que se deve provar por escrito, público ou particular.
Por se tratar de Direitos Reais em garantia, não estabelece o instituto “confiança”, o mesmo só existia no Antigo Direito Romano.
O contrato de Alienação Fiduciária visa garantir a transferência de um bem, mediante pagamento.
A lei que regulamenta estes instituto, é a de nº4.728/65, que ganhou nova redação com o decreto-lei nº911/69, e os artigos 1.361 ao 1.368 da lei nº10.406/02 ( código civil).
1.2 - Objeto
O objeto dessa modalidade contratual é o bem móvel por natureza ( res mobilis),material ou corpóreo, particular ou singular, infungível, durável, e inconsumível, indivisível e alienável. De acordo com o artigo 83 da lei nº10406/025:
“São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.”
Com a nova redação do artigo 66 da lei nº 4.728/65, em seu artigo 1º, §2º, é permitido que seja objeto do contrato de Alienação Fiduciária a coisa que ainda não pertence ao devedor, coisa futura, segundo Venosa quando o bem ainda não com o devedor, “o domínio fiduciário desta se transferirá ao credor no momento da aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior.”
1.3 - Partes
As partes que integram a Alienação Fiduciária são o devedor, que é o fiduciante ou alienante, que pode ser pessoa física ou jurídica; e o credor, fiduciário ou adquirente que pode se configurar em instituições financeiras, sociedade de crédito, financiamento e investimento.
1.4 - Transferência da Propriedade
Posse direta, posse indireta
No que diz respeito à transferência da propriedade, como já foi objeto de estudo anterior, para contratos de compra e venda, no Brasil foi adotado o sistema em que a transferência do bem ocorre com a tradição, a simples assinatura do contrato não transfere o bem; no caso dessa modalidade contratual, a tradição ocorre, porém, segundo Luiz Augusto B. da Silva, “o transmitente do domínio da coisa não entrega ao adquirente, continuando ela em seu poder, continuando ele a possuí-la, mas nomine alieno”. A tradição é fictícia, simbólica, aqui transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, sendo que o alienante ou devedor fica com a posse direta, na condição de depositário, com todas as responsabilidades e encargos que lhe são devidos, em conformidade com a lei.
1.5 - Alienação Fiduciária e Venda com Reserva de Domínio
A Alienação Fiduciária difere da Venda com reserva de domínio pelo fato de fornecer maior garantia, do que esta, uma vez que na venda com reserva, a propriedade só se transfere com o pagamento integral do preço do bem, ficando a propriedade do bem sob o domínio do “vendedor”.
Outra grande diferença, segundo Venosa, “no contrato de alienação a transmissão da propriedade possui a garantia da mesma acrescida do acordo de não poder o adquirente dispor do bem, cuja propriedade se extingue com a respectiva extinção da dívida”.
1.6 - Destino do bem objeto do contrato, em caso de inadimplemento
No caso de inadimplemento do devedor, nos termos do artigo 1.364 do código civil/2002, “....fica o credor obrigado a vender judicialmente ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, e aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”.
1.7 - As quatro possibilidades que se abrem a o credor, no caso de inadimplemento
Caso o devedor se torne inadimplente, existem 4 possibilidades que se abrem para o credor, que são:
1.7.1 - alienação da coisa:
É regulada pelo artigo 66, §4º, “no caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário fiduciário pode vender a coisa terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado se houver”, e no artigo 2º,” no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros independentemente de leilão, hasta pública avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu credito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver”, na hipótese do saldo continuar negativo, o devedor fica obrigado a cumprir com o “restante” da obrigação.
1.7.2 - Ação de busca e apreensão
Essa opção é tratada no artigo 3º do decreto-lei 911/69; o proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem, se este comprovar a mora ou inadimplemento do devedor. O réu tem o prazo de três dias para apresentar contestação ou se já tiver pagado 40% do preço financiado requerer a purgação da mora. Nessa contestação ele pode alegar o pagamento do debito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais. Requerida a purgação a mora, o juiz estabelecerá um prazo não superior a dez (10) dias, remetendo, outro sim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2º e seu §1º. Se decurso o prazo para defesa, o juiz dará a sentença de plano em cinco (5) dias independentemente da avaliação do bem. A sentença que cabe apelação, não obsta na venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e confirmará a propriedade e a posse plena e exclusiva ao proprietário fiduciário.
1.7.3 - Ação de depósito
A ação de depósito é instituída na hipótese do bem não ser encontrado em casos de busca e apreensão, de acordo com o artigo 4º do decreto-lei nº. 911/69, “se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito”.
1.74 - Ação executória
Aqui o credor pode optar pela penhora de bens do devedor, é regulada pelo artigo 5º decreto-lei nº911/69, “se o credor preferir à ação executória ou se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução”.
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